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16 de Agosto de 2017

A mutação constitucional do conceito de família

Direito Diário
Publicado por Direito Diário
há 5 meses

A mutação constitucional é um processo informal no qual são atribuídas novas interpretações ao texto da Constituição de um país. Altera-se apenas o sentido do texto, e não o seu conteúdo. Um exemplo disso se encontra nas decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao conceito de família, disposto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Incluiu-se novas espécies familiares que, originariamente, não eram alcançadas pela disposição da Carta Magna. É o caso da união homoafetiva.

Muito embora a formação de família seja eminentemente matriarcal em seu caráter histórico, em algumas sociedades era comum uma família matriarcal ou patriarcal em que houvesse pluralidade de homens ou de mulheres, embora o primeiro caso fosse mais raro que o segundo. O conceito de família que passou a ser mais aplicado, porém, advém da Idade Média, já que foi nessa época que a Igreja Católica passou a interferir mais fortemente nas relações sociais.

O Brasil, por ter sido colônia de Portugal, país em que a religião Católica é predominante até os presentes dias, acabou absorvendo boa parte de sua cultura, principalmente no que diz respeitos aos costumes sociais. A separação entre Estado e Igreja só aconteceu com a Carta Magna de 1891, que, em seu artigo 72, dispunha que a República só reconhecia o casamento civil, que tinha como gratuita a sua celebração. Já a Constituição de 1946 preconizava que a família era constituída pelo casamento e de vínculo indissolúvel, além de ter especial proteção do Estado.

A Constituição de 1988 foi inovadora ao considerar o casamento civil, religioso, a união estável e a família monoparental como entidades familiares, o que representou importante avanço na história jurídica brasileira. Impõe-se ressaltar que por “casamento religioso” o legislador constituinte abrangeu que há previsão de conferência de efeitos civis à celebração religiosa independente da religião dos nubentes.

A Constituição vigente é considerada como rígida, o que significa que é necessário um processo legislativo para que o seu texto possa ser modificado. Todavia, o sentido da norma constitucional pode ser alterado sem que a sua redação necessariamente mude. É o que acontece quando os operadores do Direito, como os juízes, fazem sem a atuação do legislador, o que denomina-se como Mutação Constitucional.

Os mais recentes entendimentos jurisprudenciais consagram como entidade familiar até mesmo situações que afrontam impedimentos matrimoniais e ilícitos penais. Tudo isso para salvaguardar a família, que consiste em pilar fundamental da nossa sociedade. Não reconhecer como família aquela que é formada por pessoas do mesmo sexo, por exemplo, consistiria em grave desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, também previsto na Constituição Federal.

No caso da união homoafetiva, o STF até mesmo apresentou julgado que equipara esse tipo de união à união estável, permitindo que um companheiro fosse incluído como dependente no plano de saúde do outro. Trata-se, sem dúvida, de importante avanço nos direitos de casais que até recentemente eram rechaçados pelo ordenamento jurídico, que não os reconhecia como os mesmos detentores de direitos e deveres que os demais.

As Mutações Constitucionais nesse sentido, e em qualquer outro, nada mais são do que uma adequação da Constituição aos casos práticos. As leis existem para resguardar os direitos individuais e coletivos, então nada mais justo que as devidas modificações sejam feitas para que elas acompanhem as evoluções sociais.

Você pode se interessar por: Equiparação da União Estável ao Casamento e As diferenças entre União Estável e Casamento

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. – 14. Ed. Rev. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012

Por: Cecília Vieira.

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7 Comentários

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Parabéns pelo artigo, a título de contribuição, apontaria no sentido de que existem muitas questões ainda a serem enfrentadas, como por exemplo, no que diz respeito ao poliamor ou poliafetividade (um único núcleo familiar com várias pessoas) e as chamadas sociedades paralelas (vários núcleos familiares com um individuo em comum) - a realidade demonstra e apontei isso em artigo que postei ontem aqui no Jusbrasil, que existem vários trisais (casais de três) com escritura reconhecida em Cartório - se o que a Carta Política tutela é o afeto - haverá que ser analisado pelo STF se a monogamia continua como sendo um princípio constitucional implícito ou se preponderará a formação de vínculos de afeto enquanto outro valor constitucional. Há muito ainda que se discutir sobre os temas da neo-família. continuar lendo

Amigo, a monogamia NÃO é um conceito "implícito", mas, EXPLÍCITO, tanto na Constituição como no Código Civil, caso contrário, rasguemos tanto a CF como o CC. continuar lendo

Meu caro Otoniel, quando me refiro a implícito refiro-me a julgados do STJ que apontam nesse sentido. Com a devida venia, o Código Civil nem a CF foram expressos. Nós é que intepretamos assim. Mas não há texto expresso, pode procurar - você não vai achar e os Julgados de Tribunais Superiores tratam a questão deste modo, não eu, meu caro. Não é questão de rasgar o texto quando ele não é expresso, é caso de interpretação. Abraço. continuar lendo

Júlio César, Você disse que nem CF nem o C.C./2002 foram expressos e é nós que vemos assim? Não acredito que ouvi isso, pois bem sabemos que um dos princípios jurídicos para o formulação do casamento é a monogamia e hetero. O problema é que hoje, querem modificar tais conceitos para o casamento, e quanto a forma expressa de nossa legislação, basta ler o art. 226 em especial o parágrafo terceiro da CF e os artigos 1.511 e seguintes do C.C. em especial o art. 1.514, se isto não for explícito não sei mais o significado do vocábulo "explícito". continuar lendo

Prezado Otoniel, grato pela sua colaboração na exposição do meu ponto de vista. Antes que você transforme um debate de ideias em discussão pessoal aponto no sentido de que meu comentário não defende qualquer ideia política, religiosa ou ideológica - a questão é técnica. Aponto no sentido de que você precisaria ter em mente que, há alguns dias, o Senado aprovou mudança no Código Civil, acabando com o assim chamado casamento hetero - atualize-se, por favor. É verdade que ainda falta a sanção presidencial, mas como isso vai na linha do que já foi apontado pelo STF no julgamento da ADPF 132, acredito que ocorrerá a sanção presidencial. Atualizado tal conceito, aponto que você parece não estar atentando que meu comentário não se deu no sentido de me referir expressamente a casamento -que não é sequer a única fonte legal da família - a união estável está prevista em lei e no mesmo artigo 226 CF. E nao estou nem entrando no mérito das Resoluções do CNJ que apontam no sentido de que cartorários nao devem deixar de proceder a habilitações de casamento e de uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo. Sua interpretação, portanto, do artigo 1514CC e do artigo 226 CF devem ser atualizadas - insisto - pretendi me ater a aspectos técnicos a respeito de não como eu analiso as coisas, mas sim como os Tribunais do país, o Congresso e outras fontes doutrinárias interpretam a questão. Entendo que as vezes as pessoas tem crenças arraigadas e pretendem se apegar a elas - é mais seguro. Mas fato é que, como assevera Edgar Morin em sua obra Ciência com Consciência, vivemos um paradigma de complexidade. O mundo não é mais um mundo de segurança jurídica, mas um mundo de desafios e realidades muito complexas. Para seu conhecimento sou hétero, casado e tenho na monogamia um valor pessoal, mas isso não me impede de fazer uma análise isenta de como os institutos evoluem e nem pretendo transformar minhas convicções pessoais em minhas verdades. Compreenda, por favor, que a questão é técnica. Vá analisar os Julgados do STF e do STJ aos quais fiz referência. Estou à sua disposição, acredite, para debates críticos e construtivos. continuar lendo

Aliás, outra advertência doutrinária e jurisprudencial. Atente para o fato de que o casamento é forma de constituir uma família monogâmica, não mais hetero como apontei acima. Mas o casamento não é a única forma de família tutelada pelo direito - procure na jurisprudência famílias anaparentais, homoafetivas, sociedades paralelas e poliafetividade já com direitos previdenciários reconhecidos, Mais ainda busque a reportagem a que fiz alusão no sentido de existirem trisais no páís (casais de três pessoas, com filhos e que convivem como se famílias fossem). continuar lendo

Apesar de vivermos um mundo que está constantes mudanças, não deveríamos aceitar a argumentação da "mudança no sentido" e não no texto; o texto reflete o desejo do legislador na elaboração da lei, por isso, a interpretação deve focar também na questão teleológica, assim, nós esquecemos que nossa constituição é considerada RÍGIDA na hermenêutica constitucional, por isso, o STF não poderia dar interpretação diversa do que o artigo quer de fato afirmar, estaria adentrando na esfera legislativa e quebrando o princípio de separação dos poderes, como o fez em um caso "infraconstitucional" quando a primeira turma no voto do ministro Barroso disse: "Para o ministro, o bem jurídico protegido (a vida potencial do feto) é 'evidentemente relevante', mas a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. Entre os bens jurídicos violados, apontou a autonomia da mulher, o direito à integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de gênero – além da discriminação social e o impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres"(site STF), assim, o ministro foi além do permitido, pois,"cria"a pena e sua cominação, ferindo o princípio da legalidade constucional e penal (art. 5º, inciso XXXIX da CF e 1º do CP) quando afirma que NÃO SE CRIMINALIZA O ABORTO ANTES DO PRIMEIRO TRIMESTRE DE GESTAÇÃO, agora, com que base científico e/ou jurídica para atribuir pena ao fato típico que já contém sua expressão bem definidos no código penal nos artigos 124 ao 128. Com o exemplo posto, é voltando ao tema da rigidez da constituição, devemos prezá-la, e não é o que vem acontecendo, uma vez que, todos os dias observamos que suas páginas estão sendo literalmente "rasgadas", seja por diversas emendas, que nesse caso, deve acontecer e é a forma correta para algumas alterações, mas, com restrições e é o que não se observa, pois é feito de forma desenfreada, seja, pelas decisões "teratológicas", mas, esperamos que não tenhamos apenas uma constituição "faz de conta", a ponto de em uma matéria jornalística onde na Europa estavam fazendo uma apresentação das constituições mundiais e o brasileiro que lá passava perguntara, "NÃO TEMOS AQUI A C.F. DO BRASIL? o que lhe fora respondido:"NÃO, PORQUE AQUI NÃO TEMOS PERIÓDICOS"(até onde é verdadeiro a frase não sei, mas mostra o escárnio que está se tornando nossa Constituição), mas que tenhamos de fato uma constituição respeitada. continuar lendo